如果認(rèn)定陸某某的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價(jià)值觀。from《決定不起訴的釋法說(shuō)理》

《我不是藥神》爆了，火爆朋友圈、微博等社交媒體，一向嚴(yán)苛的豆瓣也評(píng)出9分高分，要知道，上一部評(píng)價(jià)過(guò)9分的純國(guó)產(chǎn)片還是18年前的《鬼子來(lái)了》。

  《我不是藥神》這部電影獲得口碑票房雙豐收,該片聚焦了白血病人這個(gè)特殊的群體,關(guān)注著平凡人的生命和尊嚴(yán),揭示了醫(yī)藥問(wèn)題這個(gè)敏感話題,升華了法理與人情,記錄了對(duì)社會(huì)的溫暖進(jìn)步，雖是喜劇，卻讓人熱淚盈眶。

    《我不是藥神》用接近真實(shí)的劇情，還原了當(dāng)年轟動(dòng)全國(guó)的“陸勇案”，電影男主角程勇，是個(gè)窮困潦倒的印度神油店主，在面臨父親無(wú)錢手術(shù)和孩子無(wú)力撫養(yǎng)的情況下，接受了病人要他走私“格列寧”一種治白血病的印度仿制藥，國(guó)內(nèi)瑞士“格列寧”4萬(wàn)一瓶，印度仿制藥500一瓶，藥效差不多，程勇這一倒騰，5000出售。雖然也比成本價(jià)貴了不少，可到底也比原版便宜，印度格列寧在病友群不愁銷路。病友們給他送錦旗說(shuō)他是救世主，不過(guò)這個(gè)時(shí)候的他，只是為了掙錢，就如他自己所說(shuō)，我不是救世主，我不過(guò)是一個(gè)賣壯陽(yáng)藥的。

    程勇如愿賺取了人生第一桶金，父親也手術(shù)成功。他知道自己會(huì)有被抓的可能時(shí)，把賣印度格列寧的代理權(quán)賣給假藥販子，解散已經(jīng)頗有情義的販藥小組，就此收手。

   然而不久，假藥販子被抓了，病人們貨源也斷了，販藥小組呂受益沒(méi)錢吃藥過(guò)世了，買藥一事因呂受益而起，最后也是他的去世促使程勇決定改變。

    程勇放棄安逸生活，繼續(xù)違法販藥，這次是原價(jià)500賣，供貨商倒了，就從零售店買，價(jià)格漲了，自己賠錢補(bǔ)貼。瑞士藥廠發(fā)現(xiàn)印度仿制藥報(bào)警，抓捕過(guò)程中隊(duì)友因其死亡，最后程勇選擇投案自首，刑罰雖然減輕，但還是面臨牢獄之災(zāi)，最后，程勇因走私罪、販賣假藥罪被判有期徒刑5年，最終減刑到三年。

    這部影片的根據(jù)陸勇事件改編，慢粒白血病患者陸勇為上千名病友代購(gòu)印度仿制藥，被湖南沅江市檢察院以涉嫌銷售假藥罪起訴。300多名白血病患者聯(lián)名寫信，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)陸勇免予刑事處罰，最終陸勇經(jīng)歷檢方撤訴，沒(méi)有被刑事處罰。

  為什么程勇和陸勇不一樣呢？電影為了更好的宣傳效果，程勇的塑造中對(duì)原型陸勇進(jìn)行了改寫，程勇當(dāng)初是販賣印度格列寧為了盈利，而陸勇卻自己也是患者，因?yàn)樽陨碛⒄Z(yǔ)好，幫助病友一起購(gòu)買，不是盈利，這也是最終被認(rèn)定為不是販賣行為的根本。因此，陸勇和程勇的結(jié)局不一樣，也體現(xiàn)了司法的溫情，這體現(xiàn)的正是情與法之間的糾葛。

    影片中，法官的一段話引人深思：“有時(shí)候我們的法律制定得不合情理，如果一個(gè)人被確認(rèn)已經(jīng)病入膏肓，他們應(yīng)該有權(quán)使用他們認(rèn)為會(huì)有幫助的方法。”同樣地，“藥俠”陸勇團(tuán)購(gòu)低價(jià)仿制藥也不合法，但在大眾和檢察官眼里，情理上是可以解釋的，最重要的是陸勇不是販賣沒(méi)有盈利。

    陸勇案后，最高人民法院甚至專門給購(gòu)買境外藥品的認(rèn)定開(kāi)了口子，新司法解釋規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

2015年1月27日，湖南省沅江市檢察院對(duì)“抗癌藥代購(gòu)第一人”陸勇向法院撤回起訴。同年2月26日，沅江市檢察院對(duì)陸勇作出不起訴決定。檢察官在決定不起訴的釋法說(shuō)理書中解釋說(shuō)

“如果認(rèn)定陸某某的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價(jià)值觀”。

關(guān)于對(duì)陸某某妨害信用卡管理和銷售假藥案

決定不起訴的釋法說(shuō)理

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條第（一）項(xiàng)和第一百七十三條第一款的規(guī)定，我院決定對(duì)涉嫌銷售假藥和妨害信用卡管理的陸某某依法作出不起訴決定。其理由如下：

一、陸某某的行為不構(gòu)成銷售假藥罪

1.陸某某的行為不是銷售行為。所謂銷售即賣出（商品）。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，銷售是以貨幣為媒介的商品交換過(guò)程中賣方的業(yè)務(wù)活動(dòng)，是賣出商品的行為，賣方尋求的是商品的價(jià)值，而買方尋求的則是商品的使用價(jià)值。全面系統(tǒng)分析該案的全部事實(shí)，陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購(gòu)買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價(jià)值。

首先，陸某某與白血病患者是印度賽諾公司抗癌藥品的買方。一是早在向印度賽諾公司買藥之前，作為白血病患者的陸勇就與這些求藥的白血病患者建立了QQ群，并以網(wǎng)絡(luò)QQ和病友會(huì)等載體相互交流病情，傳遞求醫(yī)問(wèn)藥信息?；颊吲四衬车淖C言說(shuō)，建立QQ群還能擴(kuò)大病友群，組織病友與藥品生產(chǎn)廠家協(xié)商降低藥品價(jià)格。二是陸某某是在自己服用印度賽諾公司的藥品有效后，才向病友作介紹的。所購(gòu)印度賽諾公司抗癌藥品的價(jià)格開(kāi)始時(shí)每盒4000元，后來(lái)降至每盒200元。三是陸某某為病友購(gòu)買藥品提供的幫助是無(wú)償?shù)?。陸某某不僅幫助病友買藥、付款，還利用懂英語(yǔ)的特長(zhǎng)，為病友的藥品說(shuō)明書和來(lái)往電子郵件進(jìn)行翻譯，在此過(guò)程中，陸某某既沒(méi)有加價(jià)行為，也沒(méi)有收取代理費(fèi)、中介費(fèi)等任何費(fèi)用。四是陸某某所幫助的買藥者全部是白血病患者，沒(méi)有任何為營(yíng)利而從事銷售或者中介等經(jīng)營(yíng)藥品的人員。

其次，陸某某提供賬號(hào)的行為不構(gòu)成與印度賽諾公司銷售假藥的共犯。根據(jù)我國(guó)《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項(xiàng)規(guī)定，依照該法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照該法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的藥品，以假藥論處。也就是法律擬制的假藥。印度賽諾公司在我國(guó)銷售未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品，屬于銷售假藥的行為。根據(jù)兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2014]14號(hào)）第八條第（一）項(xiàng)規(guī)定，明知他人生產(chǎn)銷售假藥而提供賬號(hào)的，以共同犯罪論處。本案中，陸某某先后提供羅某某、楊某某、夏某某3個(gè)賬號(hào)行為的實(shí)質(zhì)是買方行為，而不能認(rèn)為是共同銷售行為。一是從賬號(hào)產(chǎn)生的背景看，最初源于病友方便購(gòu)藥的請(qǐng)求。在陸某某提供賬號(hào)前，病友支付印度賽諾公司購(gòu)藥款是以西聯(lián)匯款等國(guó)際匯款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽諾公司提出在中國(guó)開(kāi)設(shè)賬號(hào)便于付款的要求，印度賽諾公司與最早向本公司購(gòu)藥的陸某某商談，并提出對(duì)愿意提供賬號(hào)的可免費(fèi)提供藥品。二是從賬號(hào)的來(lái)源看，3個(gè)賬號(hào)中先使用的兩個(gè)賬號(hào)由病友提供。陸某某向病友群傳遞這一消息后，云南籍病友羅某某即愿意將本人和妻子楊某某已設(shè)立的賬號(hào)提供給陸勇使用。在羅某某擔(dān)心因交易資金量增加可能被懷疑洗錢的情況下，才通過(guò)淘寶網(wǎng)購(gòu)買戶名為夏某某的借記卡。三是從所提供賬號(hào)的功能看，就是收集病友的購(gòu)藥款，以便轉(zhuǎn)款到印度賽諾公司指定的張某某的賬號(hào)，是用于收賬、轉(zhuǎn)賬的過(guò)渡賬號(hào)，承擔(dān)方便病友支付購(gòu)藥款的功能，無(wú)需購(gòu)藥的病友換匯和翻譯。四是從賬號(hào)的實(shí)際用途看，病友購(gòu)藥向這3個(gè)賬號(hào)支付購(gòu)藥款后告知陸某某，陸某某通過(guò)網(wǎng)銀U盾使用管理這3個(gè)賬號(hào)，將病友的付款轉(zhuǎn)至印度賽諾公司指定的張某某的賬號(hào)，然后陸某某再告知印度賽諾公司，印度賽諾公司根據(jù)付款賬單發(fā)藥?？梢?jiàn)，設(shè)置這3個(gè)賬號(hào)就是陸某某為病友提供購(gòu)藥服務(wù)的，是作為白血病患者的求藥群體購(gòu)買藥品行為整體中的組成行為。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，具體到本案，如果構(gòu)成故意犯罪，應(yīng)當(dāng)是陸某某與印度賽諾公司共同實(shí)施銷售假藥犯罪，更具體地說(shuō)，應(yīng)是陸某某基于幫助印度賽諾公司銷售假藥而為印度賽諾公司提供賬號(hào)，而本案，購(gòu)買印度賽諾公司抗癌藥品的行為是白血病患者群體求藥的集體行為，陸某某代表的是買方而不是賣方，印度賽諾公司就設(shè)立賬號(hào)與陸某某的商談是賣方與買方之間的洽談，陸某某作為買方的代表至始至終在為買方提供服務(wù)。當(dāng)買賣成交時(shí)，買方的行為自然在客觀結(jié)果上為賣方提供了幫助，這是買賣雙方成交的必然的交易形態(tài)，但絕對(duì)不能因此而認(rèn)為買方就變?yōu)楣餐u方了。正如在市場(chǎng)上買貨，買貨的結(jié)果為銷售方實(shí)現(xiàn)銷售提供了幫助，如果因此而把買方視為共同賣方，那就成根本上混淆了買與賣的關(guān)系。同理，如果將陸某某的行為當(dāng)成印度賽諾公司的共同銷售行為，也就混淆了買與賣的關(guān)系，從根本上脫離了判斷本案的邏輯前提，進(jìn)而必將違背事實(shí)真相。

2.陸某某的行為沒(méi)有侵犯他人的生命權(quán)、健康權(quán)。犯罪行為的社會(huì)危害性表現(xiàn)為對(duì)刑法所保護(hù)的客體的侵害。關(guān)于銷售假藥罪，我國(guó)1997年刑法規(guī)定為“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的”；刑法修正案（八）將本罪去掉了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要求，其宗旨是強(qiáng)化對(duì)民生的保障，以避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)的尷尬，這就是因“足以嚴(yán)重危害人體健康”的取證困難而影響對(duì)該罪的懲治，對(duì)此，前述兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”等等這些說(shuō)明，保護(hù)人的生命權(quán)、健康權(quán)是銷售假藥罪立法的核心意旨。本案中的假藥是因未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口而以假藥論處的法律擬制型假藥，根據(jù)本案證據(jù)，得到陸某某幫助的白血病患者購(gòu)買、服用了這些藥品后，身體沒(méi)有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言，感謝陸某某幫助其延續(xù)了生命。同時(shí)，還應(yīng)指出的是，如前所述，陸某某的行為也有違反國(guó)家藥品管理法規(guī)定的地方，但存在無(wú)奈之處，目前合法的對(duì)癥治療白血病的藥品價(jià)格昂貴，使得一般患者難以承受。正因?yàn)槿绱?，陸某某是在自己及病友無(wú)法承擔(dān)服用合法進(jìn)口藥品經(jīng)濟(jì)重負(fù)的情況下，不得已才實(shí)施本案行為。

二、陸某某通過(guò)淘寶網(wǎng)從郭某某處購(gòu)買3張以他人身份信息開(kāi)設(shè)的借記卡、并使用其中戶名為夏某某的借記卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但因情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪

根據(jù)《刑法修正案（五）》第一條第（四）項(xiàng)規(guī)定，購(gòu)買以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為，屬于妨害信用卡管理行為。按照高檢院、公安部關(guān)于該條的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的解釋，違背他人意愿使用其居民身份證等身份證明申領(lǐng)信用卡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于﹤刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，借記卡屬于刑法意義上的信用卡范圍。陸某某上述購(gòu)買和使用借記卡的行為屬于購(gòu)買使用虛假的身份證明騙的領(lǐng)信用卡的行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。

1.陸某某所購(gòu)買的是借記卡。雖然借記卡與貸記卡、準(zhǔn)貸記卡都屬于刑法意義上的信用卡，但借記卡不具有透支功能。同時(shí)，陸某某所購(gòu)買的3張借記卡能夠使用的只有1張，客觀上也只使用了1張。

2.陸某某購(gòu)買信借記卡的動(dòng)機(jī)、目的和用途是方便白血病患者購(gòu)買抗癌藥品。除了用于為病友購(gòu)買抗癌藥品支付藥款外，陸某某沒(méi)有將該借記卡賬號(hào)用于任何營(yíng)利活動(dòng)，更沒(méi)有實(shí)施其他危害金融秩序的行為，也沒(méi)有導(dǎo)致任何方面的經(jīng)濟(jì)損失。

3.陸某某購(gòu)買和使用借記卡的行為客觀上為白血病患者提供了無(wú)償?shù)膸椭?。一是?gòu)買借記卡所支付的500元由陸勇自己承擔(dān)；二是使用借記卡號(hào)支付購(gòu)藥款，免去了病友群體以前為付購(gòu)藥款所需的換匯、英文翻譯等麻煩；三是陸某某使用此借記卡帶來(lái)的結(jié)果，是用增加自己的工作量來(lái)減少病友的勞動(dòng)量，并且是一種無(wú)償?shù)臑樯砘及籽〉娜鮿?shì)群體提供的幫助。

三、如果認(rèn)定陸某某的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價(jià)值觀

1.與司法為民的價(jià)值觀相悖。綜觀全案事實(shí)，呈現(xiàn)四個(gè)基本點(diǎn)：一是陸某某的行為源起于自己是白血病患者而尋求維持生命的藥品；二是陸某某所幫助買藥的群體全是白血病患者，沒(méi)有為營(yíng)利而從事銷售或中介等經(jīng)營(yíng)藥品的人員；三是陸某某對(duì)白血病病友群體提供的幫助是無(wú)償?shù)?；四是在?guó)內(nèi)市場(chǎng)合法的抗癌藥品昂貴的情形下，陸某某的行為客觀上惠及了白血病患者。刑事司法的價(jià)值取向表現(xiàn)為人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)兩個(gè)方面，對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)從根本上講也是維護(hù)人民的共同利益需求。黨的十八屆四中全會(huì)決定強(qiáng)調(diào)“要堅(jiān)持人民司法為人民”，“通過(guò)公正司法維護(hù)人民權(quán)益”；同時(shí)強(qiáng)調(diào)“必須堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民，以保障人民根本權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)”。陸某某的行為雖然在一定程度上觸及到了國(guó)家對(duì)藥品的管理秩序和對(duì)信用卡的管理秩序，但其行為對(duì)這些方面的實(shí)際危害程度，相對(duì)于白血病群體的生命權(quán)和健康權(quán)來(lái)講，是難以相提并論的。如果不顧及后者而片面地將陸某某在主觀上、客觀上都惠及白血病患者的行為認(rèn)定為犯罪，顯然有悖于司法為民的價(jià)值觀。

2.與司法的人文關(guān)懷相悖。在刑事司法中，根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法，對(duì)于不滿18周歲的未成年人、已滿75周歲的老年人、又聾又啞的人或者盲人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、孕婦或者正在哺乳期的婦女，在刑罰適用或訴訟權(quán)利、訴訟程序上，適用相應(yīng)區(qū)別對(duì)待的規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)弱勢(shì)群體的特別保護(hù)，所彰顯的就是刑事司法的人文關(guān)懷，與堅(jiān)持法律面前人人平等的原則并行不悖的。本案中，陸某某及其病友作為白血病群體，也是弱勢(shì)群體，陸某某的上述違反藥品管理法和妨害信用卡管理的行為發(fā)生在自己和同病患者為維持生命而進(jìn)行的尋醫(yī)求藥過(guò)程中，并且一方面這些行為發(fā)生在其實(shí)有能力難以購(gòu)買合法藥品的情形下，另一方面這些行為給相關(guān)方面并未帶來(lái)多少實(shí)際危害，如果對(duì)這種弱勢(shì)群體自救行為中的輕微違法行為以犯罪對(duì)待，顯然有悖于刑事司法應(yīng)有的人文關(guān)懷。

3.與轉(zhuǎn)變刑事司法理念的要求相悖。隨著國(guó)家尊重和保障人權(quán)的憲法原則載入修改后的刑訴法，保障人權(quán)成為刑訴法的基本任務(wù)之一，與懲治犯罪共同構(gòu)成刑事訴訟的價(jià)值目標(biāo)。從保障人權(quán)出發(fā)轉(zhuǎn)變刑事司法理念，就是要重視刑事法治、慎用刑事手段、規(guī)范刑事司法權(quán)運(yùn)行。既要強(qiáng)調(diào)刑罰謙抑原則，真正把刑法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后的手段、不得已才運(yùn)用的手段；又要嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法，堅(jiān)持程序與實(shí)體并重，嚴(yán)守法定程序，準(zhǔn)確適用實(shí)體法律，堅(jiān)持理性、平和、文明執(zhí)法。本案中的問(wèn)題，完全可通過(guò)行政的方法來(lái)處理，如果不顧白血病患者群體的生命權(quán)和健康權(quán)，對(duì)陸某某的上述行為運(yùn)用刑法來(lái)評(píng)價(jià)并輕易動(dòng)用刑事手段，是不符合轉(zhuǎn)變刑事司法理念要求的。

綜上，陸某某有違反國(guó)家藥品管理法的行為，如違反了《藥品管理法》第39條第2款有關(guān)個(gè)人自用進(jìn)口的藥品，應(yīng)按照國(guó)家規(guī)定辦理進(jìn)口手續(xù)的規(guī)定等，但陸某某的行為因不是銷售行為而根本不構(gòu)成銷售假藥罪；陸某某通過(guò)淘寶網(wǎng)從郭某某處購(gòu)買3張以他人身份信息開(kāi)設(shè)的借記卡、并使用了其中戶名為夏某某的借記卡的行為，屬于購(gòu)買使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但其目的和用途完全是支付白血病患者因自服藥品而買藥的款項(xiàng)，且僅使用1張，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪；從本案的客觀事實(shí)出發(fā)，全面考察本案，根據(jù)司法為民的價(jià)值觀，也不應(yīng)將陸某某的行為作犯罪處理。

沅江市人民檢察院

2015年2月26日

該案例還入選了2015年度檢察機(jī)關(guān)十大法律監(jiān)督案例。說(shuō)起來(lái)，這個(gè)案例比電影還要精彩......